오늘은 [법무법인 정석]에서 ‘제소명령’ 관련 사례를 전해드리겠습니다.

[관련법률]

제287조(본안의 제소명령) 

① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

[관련판례]

대법원 2008. 7. 10., 자, 2008마332, 결정

민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고, 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니하거나 그 기간 이내에 서류를 제출하였다가 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 이를 제출하지 아니한 것으로 보아 가압류를 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고, 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류를 취소하여야 하며, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지로서 ( 대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정, 대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정 참조), 이러한 법리는 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 이를 취하하면서 그에 앞서 그 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기한 사실이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.

대법원 2014. 10. 10., 자, 2014마1284, 결정

 제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 甲에게 양도한 乙이 채무자 丙에게 채권양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였으나 丙이 이를 수령하지 못하였는데, 甲이 제소기간 내에 丙을 상대로 본안의 소를 제기하고 제소신고서를 제출한 사안에서, 甲이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 제소명령의 乙 지위를 승계하고, 제소명령에서 정한 기간 내에 丙을 상대로 본안의 소를 제기하고 소장접수증명서를 첨부한 제소신고서를 제출한 이상 제소명령을 준수하였다고 봄이 타당한데도, 甲의 제소신고가 부적법하다고 보아 위 가압류결정을 취소한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

부산고법 2008. 5. 9., 자, 2007라298, 결정 : 확정

민사집행법 제287조 제1항에서 제소기간 내에 ‘소제기’와 ‘소제기 사실을 증명하는 서류 제출’을 요구하면서 그 기간을 도과할 경우 가압류를 취소하도록 규정하는 한편 제소명령에서 정한 기간 이내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하는 한편, 제소기간이 지나치게 짧을 경우 사실상 제소의 기회가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태가 발생할 우려가 있으므로, 이를 방지하고 당사자 사이의 공평을 도모하기 위하여 민사집행법 제287조 제2항은 제소기간을 2주일 이상으로 정하도록 규정하고 있다. 이는 채권자의 권리보장을 위한 최소한을 규정한 조항이므로 이와 다르게 제소기간을 2주보다 짧게 지정한 제소명령은 특별한 사정이 없는 한 위법하여 무효이다.

[사건의 개요]

의뢰인은 자신 소유의 부동산에 대한 가압류가 이루어지자 본 법무법인을 방문하였고, 이에 본 법무법인은 가압류 채권자를 상대로 제소명령을 신청하였습니다.

[법원의 판단]

법원은 채권자는 이 결정이 송달된 날부터 14일 안에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라는 결정을 하였습니다.

[해설]

제소명령이란

본안소송을 제기하기 전에 가압류 또는 가처분의 명령이 내려진 경우, 채무자의 신청에 의하여 그 명령을 내린 법원이 채권자에 대하여 2주 이상의 상당한 기간을 정하여 본안소송을 제기하라고 명하는 명령을 내리는데 이를 제소명령이라고 합니다. 만약 채권자가 그 기간 내에 소를 제기하지 않으면 채무자의 신청에 의하여 법원은 채무자의 신청에 따른 결정으로 가압류 또는 가처분을 취소하여야 합니다(민사집행법 287조).

즉, 제소명령은 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 한 것입니다(민집 287조, 301조).

신청인(채무자)

제소명령의 신청인은 채무자, 일반승계인, 파산관재인(대결 2008. 1. 17. 2007마519) 등이고, 채무자의 일반채권자, 가압류목적물의 양수인, 가처분목적물의 승계인 등 제3자도 채권자대위의 요건을 만족하면 신청인이 될 수 있습니다. 신청인은 신청취지와 이유를 적은 제소명령신청서를 법원에 제출해야 합니다. 이 때 제소명령을 신청하는 채무자는 가압류가 발령된 사실에 대해서는 소명해야 하지만, 본안이 제소되지 않았음은 입증할 필요가 없습니다.

가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로 그 소송절차의 주체인 소송당사자만이 그 권리를 행사할 수 있지만, 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있습니다(대결 2011. 9. 21. 2011마1258). 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 제소명령의 신청권이 없으므로 제3채무자가 채권자를 상대로 한 제소명령신청은 부적법합니다(대결 1993. 10. 15. 93마1435).

신청의 요건

보전처분이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안의 소를 제기하지 않는 이상 채무자는 보전처분의 발령 법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있습니다. 따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정되거나 집행기간을 경과한 경우나 해방금의 공탁에 의하여 집행이 취소된 경우에도 신청할 수 있습니다.

제소명령의 발령

제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 합니다(민집 287조 1항).법원은 신청의 적법 여부만 심리하면 족하고 추가로 사실관계를 조사할 필요가 없습니다. 제소명령에서는 채권자에게 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 명하고 그 기간(제소기간)을 정하면 되고, 제소기간은 2주일 이상으로 정하여야 합니다(민집 287조 2항). 

제소명령의 고지

제소명령 신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게 고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지합니다(민집규 7조 2항). 만일 보전처분신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령 신청사건에도 미치므로 제소명령의 송달을 그에 대하여 할 수 있습니다(대결 2003. 8. 22. 2003마1209). 제소명령은 공시송달도 가능합니다.

본 사건의 경우에도 채권자에게 송달이 이루어지지 아니하여 본 법무법인은 채권자를 대리하여 가압류를 신청한 소송대리인에게 송달을 하였습니다.

재판에 대한 불복

제소명령 신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 통상항고로써 불복할 수 있습니다(민소 439조). 다만 제소명령이 발령된 경우 채권자는 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없습니다. 채권자는 제소명령이 부당하더라도 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소절차에서 제소명령의 당부에 관하여 다툴 수 있고 제소명령이 정당하다고 하여 보전처분이 취소되면 그 취소결정에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 제소명령은 같은 법 449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않기 때문입니다(대법원 결정 2013. 3. 8. 2013그53).

채권자의 증명책임

채권자는 지정된 기간 내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 합니다(민집 287조 1항). 이와 같은 증명서류는 일종의 법정증거에 해당하므로, 증명서류 이외의 방법에 의한 소제기·소송계속의 증명은 허용되지 않습니다. 제소증명서는 제소명령의 고지 후에 정해진 기간 내에 소를 제기한 취지의 증명만으로 충분하지만, 소송계속증명원은 제소명령의 고지 후에 지정된 기간 중에 소송이 계속하고 있다는 사실을 증명하는 것이어야 합니다. 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우에는 소명자료로 집행권원의 정본 또는 등본을 제출하면 됩니다.

일부 채권액만 본안 소송을 제기한 경우의 효력

가압류의 피보전채권 중 일부 채권액에 대해서만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하고 나머지 채권액에 대하여는 그 기간이 지난 뒤에 청구취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우에는 일부 채권액에 대하여만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기한 것에 불과하므로 나머지 채권액에 대하여는 가압류명령을 취소하여야 합니다.

예를들어 피보전채권액이 10억 원임에도 제소명령을 송달받고도 1억 원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하였다면 1억 원의 청구액을 초과하는 피보전채권 부분에 대한 가압류결정은 제소명령에 반하는 것으로 취소되어야 하고, 그 후 제소명령에서 정한 제소기간이 지난 이후에 가압류취소결정에 불복하여 항고를 제기하면서 비로소 본안의 소의 청구취지를 10억 원으로 확장하는 청구취지확장신청서를 제출하였더라도 위 청구취지의 확장 부분에 대해서는 제소명령을 이행하지 아니한 것으로 봅니다(대법원 결정 2008. 7. 10. 2008마260).

제출기간의 준수의무

지정된 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 보전처분을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지입니다(대법원 결정  2003. 6. 18. 2003마793).

채권자가 정해진 기간 내에 본안의 소를 제기하고 소제기증명서를 제출하였으나 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 원래의 소를 취하한 경우에도 보전처분을 취소하여야 합니다(대결 2008. 7. 10. 2008마332).

본안의 소의 의미

본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 족하고(대법원 판례 1982. 3. 9. 81다1221, 1222, 대판 2001. 3. 13. 99다11328), 통상 소의 제기 이외에도 반소의 제기, 독립당사자참가, 공동소송참가 등도 본안의 소제기에 해당합니다. 또한 본안의 소는 반드시 판결을 목적으로 하는 일반의 소제기 만을 의미하는 것은 아니고 그 외에 조정, 지급명령, 제소전화해, 중재(대판 2000. 2. 11. 99다50064), 소송비용액확정신청(소송비용상환청구권을 피보전권리로 하여 가압류를 한 경우), 부동산인도명령의 신청 등도 포함됩니다.

채권자가 이미 집행권원을 갖고 있는 경우는 소제기가 있었던 경우와 동일하게 볼 수 있습니다.이러한 집행권원에는 확정판결 이외에 조정조서·화해조서도 포함됩니다. 또한 공정증서도 제소명령에서 정하는 본안의 소에 준하는 것이라고 봄이 타당하고, 채권자가 제소명령에서 정한 기간 내에 법원에 공정증서 사본을 제출하면 제소명령에 따른 본안 제소를 한 것으로 보고 있습니다(서울중앙지결 2015. 5. 1. 2015카단20146, 서울중앙지결 2013. 6. 3. 2013카단20103).

가압류 취소 신청(채무자) 

제소명령을 받은 채권자가 법원이 정한 제소기간 안에 제소증명서나 소송계속사실 증명서를 제출하지 않으면 채무자는 가압류의 취소를 법원에 신청할 수 있습니다. 이 경우 가압류 취소 신청을 하려면 신청서를 2부 작성하여 가압류결정문 사본 등 첨부서류와 함께 법원에 제출하면 됩니다(민집규 203조). 취소신청은 보전처분이 취소되기 전까지 제기할 수 있습니다.

오늘은 제소명령과 관련한 소송 사례에 대하여 알아보았습니다. 이처럼 민사, 형사, 가사, 행정 등과 관련한 소송은 복잡하고 시간도 오래 걸리다보니 일반인이 신청하기에는 다소 어려움이 있으므로 법률전문가의 도움이 반드시 필요합니다.

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