오늘은 [법무법인 정석]에서 ‘항소취하 간주로 항소심 재판이 종결된 승소사례’를 전해드리겠습니다.

[관련법률]

민사소송법 제267조(소취하의 효과) 

① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) 

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다. 

[관련판례]

대법원 2023. 5. 18. 선고 2023다204224 판결

민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 위와 같은 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조). 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다259541 판결

민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.

대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결

[1] 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.
[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 

[사건의 경위]

의뢰인인 피고는 건축주인데, 원고는 피고에 대하여 공사대금 청구의 소를 제기하였으나 1심에서 패소하자 항소를 제기하였습니다.  

본 법무법인은 피고들을 대리하여 원고의 항소가 이유가 없다는 답변서를 제출하였는데, 원고는 항소심에서 변론기일에 2회 불출석 하였습니다. 

[법원의 판단]

법원은, 항소인이 변론기일에 2회 불출석한 후 1월 이내에 기일지정 신청을 하지 아니하여 항소를 취하한 것으로 간주하였습니다. 

[해설]

민사소송법 제268조 1항에서는 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 2항에서는 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 떄에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 제4항에서는 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

 따라서 2번의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니하고, 기일지정신청에 따라 다시 진행되는 이후의 변론기일에서 다시 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 보거나 상소를 취하한 것으로 봅니다.

 본 사건의 경우에는 1심에서 의뢰인이 전부 승소한 경우였으므로 항소가 취하된 것으로 간주되면 1심 판결이 확정이 됩니다. 이에 본 법무법인은 의뢰인에게 이러한 사정을 설명한 후 원고가 출석하지 아니한 변론기일을 진행하지 않기로 결정하였습니다. 한편  원고는 변론기일에 2회 불출석 이후 1개월이 지났음에도 기일지정신청을 하지 아니하였고, 본 법무법인의 예상과 같이 원고의 항소는 항소 취하 간주로 사건이 종결되었습니다. 따라서 위 사건은 피고가 승소한 1심 판결의 내용과 같이 '원고의 청구를 기각한다.'라는 판결이 그대로 확정되었습니다.

 한편 대법원은 “변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.”라고 하면서(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결), 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있습니다.

참고적으로 1심에서 변론기일에 2회에 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하여 소 취하 간주가 되는 경우라도 원고는 동일한 이유로 다시 소송을 제기할 수 있습니다. 그러나 항소심에서 항소취하 간주가 되는 경우에는 항소를 취하한 것으로 보아 1심 판결의 내용으로 확정이 됩니다. 따라서 재판을 진행하는 당사자들은 상대방이 변론기일에 불출석하는 경우 변론을 진행할 것인지 아니면 변론을 하지 아니할 것인지를 면밀히 검토 한 후 결정하여야 할 것입니다.

 오늘은 ‘항소취하 간주로 항소심 재판이 종결된 승소사례’에 대하여 알아보았습니다. 이처럼 민사, 형사, 행정, 가사 등과 관련한 소송은 복잡하고 시간도 오래 걸리다보니 일반인이 신청하기에는 다소 어려움이 있으므로 법률전문가의 조력을 받는 것을 적극 권유드립니다. 법률문제는 사실관계를 잘 살펴야 할 뿐만 아니라 그 절차에 대해서도 적절한 대응을 통하여 억울하거나 피해를 입지 않도록 하는 노력이 반드시 필요하기 때문입니다. 

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