오늘은 [법무법인 정석]에서 ‘원고의 2회 변론기일 불출석에 의한 소취하간주 피고 승소사례’를 전해드리겠습니다. 

[관련법률]

민사소송법 제266조(소의 취하) 

①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.

④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.

⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.

⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.

민사소송법 제267조(소취하의 효과) 

①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) 

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다. 

[관련판례]

대법원 2023. 5. 18. 선고 2023다204224 판결

민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 위와 같은 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조). 

[대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다259541 판결

민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.

대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결

[1] 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.
[2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 

[사건의 개요]

원고는 의뢰인인 피고 소유의 부동산에 대하여 1975. 10.경부터 위 부동산을 소유의 의사로 점유함으로써 1996. 10.경 점유취득시효가 완성되었으므로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 본 법무법인은 원고가 이 사건 부동산을 점유를 할 당시인 1975년경 이 사건 부동산이 피고 명의로 등기된 사실을 잘 알고 있었으므로 이로써 원고의 자주점유 추정이 깨어졌으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유가 없다고 주장하였습니다.

결국 1심 법원은 본 법무법인의 주장을 받아들여 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구소송을 기각하였습니다. 그러나 원고는 위 1심 판결에 불복하여 항소를 제기하였습니다.  그러나 원고는 항소심 변론기일에 2회 불출석하였습니다.

[법원의 판단]

원고는 항소심 변론기일에 2회 불출석하였고,  그 후 1개월 내에 기일지정 신청도 하지 아니하여, 원고의 이 사건 항소는 항소취하 간주 되었습니다. 

[해설]

민사소송법제268조 제1항은 “양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제286조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.

 또한 같은 법 제4항에서는 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

 즉, 변론기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론기일에서 다시 불출석한 경우 및 변론준비기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론준비기일에서 다시 불출석한 경우 등에는 소 또는 항소를 취하한 것으로 보게 됩니다.

이와 같이 원고가 제기한 소 또는 항소가 취하되면, 처음부터 소 또는 항소가 계속되지 않았던 것처럼 소송이 종료됩니다. 다만 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 다시 제기하지 못합니다(민사소송법 제267조 제2항). 

한편 항소취하 간주는  그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 않습니다. 따라서 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청등을 통하여 다투어야 하고, 상고를 제기하여 다툴 수는 없습니다.

대법원 또한 “민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다259541 판결)

또한 대법원은 “당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.”라고 판시하고 있으므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결), 양 쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새로운 변론기일을 지정한 경우에는, 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보고 있습니다.

참고적으로 대법원은 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다고 하여 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 하였습니다. 

소송의 당사자들은 감정적인 소모가 심하기 때문에 재판과정에서 많은 고충을 받고 있습니다. 법무법인 정석은 이러한 고충을 알고 있기에 최대한 빠른 결과를 얻기 위해 최선을 다하고 있으며, 특히 의뢰인이 최선의 결과를 얻을 수 있도록 노력하고 있습니다. 오늘은 ‘원고의 2회 변론기일 불출석에 의한 소취하간주 피고 승소사례’에 대하여 알아보았습니다. 이처럼 민사, 형사, 행정, 가사 등과 관련한 소송은 복잡하고 시간도 오래 걸리다보니 일반인이 신청하기에는 다소 어려움이 있으므로 법률전문가의 조력을 받는 것을 적극 권유드립니다. 법률문제는 사실관계를 잘 살펴야 할 뿐만 아니라 그 절차에 대해서도 적절한 대응을 통하여 억울하거나 피해를 입지 않도록 하는 노력이 반드시 필요하기 때문입니다. 

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