오늘은 [법무법인 정석]에서 ‘소취하’관련 사례를 전해드리겠습니다.

[관련법률]

민사소송법 제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우)

① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.

민사소송법 제266조(소의 취하) 

①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.

④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.

⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.

⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.

민사소송법 제267조(소취하의 효과) 

①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

[관련판례]

대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결

민사소송법 제239조 제3항(현행 민사소송법 제266조 제3항)은 「소의 취하는 서면으로 하여야 한다.」고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없으므로, 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다.

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.

대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312 등 판결

형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 이루어진 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효이다.

[사건의 개요]

초 임대인인 의뢰인은 임대인 소유 아파트에 대하여 피고와 임대차계약을 체결하였으나 임차인은 2022. 1. 부터 2기분의 월차임을 지급하지 않았습니다. 이에 본 법무법인은 임차인에게 내용증명 우편 등을 통하여 임대차 계약 해지를 통보한 후 2022. 4.경 건물명도(인도)소송을 제기하였습니다. 법원으로부터 소장을 송달 받은 임차인은 스스로 위 아파트를 임대인에게 인도하여 주었고, 이에 본 법무법인은 건물인도 청구의 소를 취하하여 본 사건은 원만히 해결되었습니다.

[해설]

소취하란

소의 취하란 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 일방적인 의사표시(단독행위) 입니다. 일반적으로 원고가 소송을 제기한 뒤 승소의 가능성이 없거나, 법원 밖에서의 화해, 권리의 부존재를 알게 되는 등의 여러 사정이 생기면 소송을 취하하게 됩니다.

소의 취하는 상소의 취하와는 구별하여야 합니다. 상소의 취하는 원판결을 그대로 유지․확정시키는 데 반하여 소의 취하는 이미 행한 판결도 실효하게 합니다. 상소의 취하에는 피상소인이 응소하였다 하더라도 그의 동의가 필요 없습니다.

소 취하의 요건

소의 취하도 소송행위이기 때문에 당사자능력과 소송능력이 필요합니다. 대리인이 대리하여 소를 취하할 경우에는 소송법상의 대리권이 필요하게 됩니다. 소송대리인의 경우 민사소송법 제90조 제2항에 따라 특별수권을 받아야 합니다.

또한 소의 취하는 민사소송에서만 소의 취하를 할 수 있는 것은 아니라 가사소송, 행정소송, 선거소송 등에서도 자유롭게 할 수 있습니다. 다만, 주주가 대표소송을 제기한 경우 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하를 할 수 없으며(상법 403조 6항), 증권관련집단소송에서의 소의 취하도 법원의 허가를 받지 않으면 효력이 없다(증권관련집단소송법 35조 1항).

소취하의 시기

소취하는 원고의 소 제기 후 "판결이 확정되기까지" 어느 때라도 할 수 있습니다(민사소송법 제266조 제1항). 즉 제1심이나 제2심 판결이 선고된 이후라도 (확정되기 전까지는) 소 취하가 가능합니다. 다만 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하면 다시 소를 제기할 수 없습니다(민사소송법 267조 2항).

소 취하의 방식

원칙적으로 소송이 계속된 법원에 취하서를 제출하여야 합니다(민소 266조 3항 본문). 다만, 변론기일 또는 변론준비기일에서는 말로 소를 취하할 수 있습니다(민소 266조 3항 단서).

상대방(피고)의 동의 여부 

소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 소취하의 효력이 생깁니다(민사소송법 제266조 제2항). 그러나 본소의 취하 후에 반소를 취하함에는 원고의 동의가 필요 없습니다(민소 271조).

소취하에 대한 상대방의 동의도 서면 또는 말로 합니다. 상대방의 동의 여부가 명확하지 아니한 경우에는, 취하의 서면이나 조서등본이 송달된 날로부터 2주 이내에, 말로 취하할 때에는 출석한 날로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않으면 소의 취하에 동의한 것으로 봅니다(민소 266조 6항).

일단 피고가 소취하에 대한 동의를 거절하였으면 소취하의 효력이 생기지 아니하므로, 후에 다시 동의하더라도 소취하의 효력이 생기지 않습니다(대법원1969. 5. 27. 선고 69다130 판결).

소 취하의 효과

소가 취하되면, 처음부터 소송이 계속되지 않았던 것처럼 소송이 종료됩니다. 소 취하를 간과한 채 심리가 속행된 때에는 당사자의 이의나 법원의 직권으로 소송종료선언을 하게 됩니다.

본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못합니다(민사소송법 제267조 제2항). 판결이 확정되기 전에는 항소심, 상고심에서도 소취하를 할 수는 있지만, 본안의 종국판결 후에 취하를 하고 다시 제소하는 것을 금지하는 것은 "소 취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 것"입니다.

소의 취하간주(소취하간주)

​적법한 기일통지를 받았음에도 양쪽 당사자가 필요적 변론기일에 2회 출석하지 않고, 1개월 내에 기일지정신청을 하지 않거나 지정신청을 하고 쌍방이 또 불출석한 경우에는 소가 취하된 것으로 간주됩니다(민사소송법 제268조). 또한 피고경정신청에 대하여 신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 간주됩니다(민사소송법 제261조 제4항).

취하 간주된 경우 기일 지정

당사자 쌍방이 같은 심급에서 2회에 걸쳐 불출석한 경우 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소가 취하된 것으로 의제되어 취하가 확정됩니다. 그러나 1월 내에 기일지정신청을 하면 소송이 다시 진행되어 재판을 받을 수 있습니다. 여기에서 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 불출석했다는 것은 쌍방이 모두 결석한 경우, 출석하였지만 모두 변론하지 않은 경우, 당사자 일방은 결석하고 상대방 당사자는 출석하였으나 변론하지 않은 경우 등이 2회인 경우를 말합니다.

소취하와 소송비용청구

소를 취하하고도 상대방에게 소송비용의 상환을 구하기 위해, 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 "소송비용 부담의 재판"을 신청할 수 있습니다.

오늘은 소취하와 관련한 소송 사례에 대하여 알아보았습니다. 이처럼 민사, 형사, 가사, 행정 등과 관련한 소송은 복잡하고 시간도 오래 걸리다보니 일반인이 신청하기에는 다소 어려움이 있으므로 법률전문가의 도움이 반드시 필요합니다.

본 법무법인은 다양한 법률문제를 해결하고 있습니다.

만약 민사, 형사, 가사, 행정 소송 등 법률문제와 관련하여 궁금하신 사항이 있으시면

아래 번호로 상담을 신청해주시기 바랍니다.

친절하게 상담해드리겠습니다.

법무법인 정석은 언제나 의뢰인의 이익을 최우선으로 생각합니다.